违约与侵权的竞合
摘要： 实体法领域学说分别有法条竞合说、请求权自由竞合说、请求权规范竞合说。法国是采用法条竞合说的典型代表，主张禁止竞合。德国注重法律体系封闭的逻辑自足性而主张允许竞合，有采用请求权自由说和请求权相互影响说，但近年来请求权规范竞合说得到认可。英美法采取诉因竞合理论，以现实主义为指导思想，追求法律效果的最优化而不拘泥于实体法上合同法与侵权法的平衡与界分问题。诉讼法领域基于实体法与诉讼法分离的立场，陷入了诉讼标的和实体请求权概念关系上的怪圈，脱离司法实践。因此现如今学者有采折衷主义，将实体法与诉讼法相交互作用，生成诉的预备合并理论，不将诉讼标的与实体请求权划等号，而是承认同一诉讼标的存在数个请求权，各个请求权之间存在顺位性、预备性和条件性。
关键词：禁止竞合、允许竞合、诉因竞合、诉讼标的
一、文献综述
第一章，实体法领域
第一节、法条竞合说——债权之定位
持该观点的学者认为，违约责任与侵权责任只能适用其中一种法律规范，原因在于数个规范之间具有一种位阶关系，表现为包含关系和补充关系。[1]在一个自然事实同时符合违约规范要件和侵权规范要件时，违约行为是侵权行为的特别形态，应当遵从特别优先于一般的基本原则。王伯琦先生在其论文中写道：在当合同之注意义务轻于侵权之注意义务并且无关侵害人身权的前提下，当事人若在合同内有排除侵权行为责任的意思，应当依据合同责任路径解决。[2]总而言之，两者的竞合问题可以依据合同事先的相关约定而得到解决，若无约定，应当依据合同责任路径解决，但故意或重大过失责任和侵害人身权的除外。
该学说的特点是特别强化契约意思自治原则，企图用特殊相对义务排除一般绝对义务。但是，法条竞合说能够成立，即违约责任能够作为侵权责任的特别形态而排除后者适用，隐含的一个前提条件是：被侵害的债权应当属于侵权责任法所保护的民事权利之内。但是对于该问题，至今学界仍有争议。退一步说，即使包括了债权，债权与其他民事权利应当是平等并列关系，而非特殊。
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