论涉外贴牌加工商标侵权判定中的“商标性使用”要件文献综述

涉外贴牌加工中商标侵权问题研究

摘要：涉外贴牌加工商标侵权认定案件一直未有定论，其原因在于认定过程中“商标性使用”、“混淆可能性”等问题尚有争议。本文聚焦于商标使用问题，对商标使用能否作为认定商标侵权的构成要件、商标使用作为商标侵权要件的合理性进行分析。在此基础上，对商标使用行为的判断进行讨论，分析主流判断标准“消费者识别标准”的不足和“行为人主体标准”的正当性和优势。“消费者识别标准”主要存在论证逻辑有误、实际操作存在困难等问题，而“行为人主体标准”试图以客观化标准判断行为人的行为意图，更具有实操性。

关键词：商标使用；商标侵权；行为人主体标准；

一、文献综述

1. 国内外研究现状综述
2. 国内研究现状
3. 关于“商标使用”在商标侵权认定中的地位研究

对于商标性使用与商标侵权之间的关系，学术界存在两种主流观点。第一种观点认为应该将商标性使用作为商标侵权的前提条件，即应该在商标性使用的范围内认定商标侵权。学界支持将商标侵权范围限定在商标性使用范围内的代表性的学者包括周家贵、孔祥俊等。其中，对于将商标侵权的认定限定在商标性使用范围内的分析多从强调商标发挥其识别商品或者服务来源的功能被包含在商标性使用中，而非被包含在混淆可能性中1；而针对此观点的另一角度论证主要是从司法实践的角度入手，强调原告需要从两个方面证明被告侵权，其中包括被控侵权行为人的行为构成商标性使用并且导致混淆可能性。因此，从原告举证责任划分的角度能够得出商标性使用属于商标侵权中的独立的构成要件。在对被控侵权行为人的行为是否导致混淆可能性认定前，需要对其是否构成商标性使用优先认定。这一观点可以从祝建军教授对于“苹果案”的分析中得出。刘铁光强调在司法实践中，被控侵权行为人可以将其行为构成非商标性使用作为抗辩的理由。

部分学者认为不应该将商标侵权限定在商标性使用的范围内。主要原因在于，无论学术界还是司法实践领域，对于商标侵权案件的处理，不应该只是从使用商标的行为人角度出发分析问题。在研究商标侵权纠纷案件时，更应该从商标专用权人的角度考量问题。对于这一点，何怀文教授强调，如若仅仅将商标侵权的行为限定在商标性使用这一范畴，那么，商标专用权人的利益将会受到限制。张德芬教授也同样支持这一观点。并且强调商标侵权不仅在商标性使用中，蒋万来教授亦支持此观点。

在司法实践中，各国在审理案件时法院亦采取不同的标准。在美国，多数法院坚持认为不应该将商标侵权的认定范围限制在商标性使用范围内。美国法院在认定商标侵权时，将认定的重点放在商标能否造成相关公众的混淆。美国法院在认定商标侵权时，倾向将相关公众主体纳入认定范围，即其更加重视对于混淆可能性的认定。而在我国，多数法院在审理商标侵权纠纷案件时，认为应当将商标性使用作为商标侵权认定的前提条件。

1. 关于“商标使用”的判断标准研究

对于商标性使用的认定，我国法院并不存在统一的标准。首先，针对商标性使用能否作为商标侵权判断的前提条件，司法实践中存在两种截然相反的观点。部分法院在认定被控行为人是否构成商标侵权时，将我国《商标法》第四十八条作为认定商标侵权的前提条件。概言之，只有在符合第四十八条的前提下，行为人的行为才有可能构成商标侵权。否则，如果行为人的行为不符合我国《商标法》第四十八条的规定，那么认定行为人是否构成商标侵权没有意义。另一方面，一些法院在判断行为人的行为是否构成商标侵权时，直接适用我国《商标法》有关商标侵权行为规定的条款，而没有将《商标法》第四十八条作为前置条件。